חפש באתר
 בימים אלה מופיע גיליון 17 של קתרסיס
לחצו כאן לקריאת הגיליון
לפרטים נוספים...
שם:
אימייל:
הרהורים ספקניים על אופטימיזם של שופט | מאת:אלון הראל

אלון הראל
אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית*
I מבוא
בעת קריאת טקסט, מניח לעתים קרובות הקורא את קיומו של ז'אנר אליו משתייך הספר. ספר אפשר שיהיה רומן, ספר אקדמי המשתייך לדיסציפלינה כזו או אחרת, אוטוביוגרפיה, מניפסט, תפילה או דרשה. גם הכותב חפץ לעתים קרובות שספרו ייקרא כספר המשתייך לז'אנר כזה או אחר. זאת ועוד, הצלחתו או כישלונו של המחבר נקבעים לעתים לפי היחס שבין הטקסט לנורמות הקובעות הצלחה או כשלון של טקסט השייך לז'אנר מסוים. ספר אקדמי נמדד על פי המידה בה הוא מצליח לחדש ולבסס את החידושים בהתאם לנורמות החשיבה המקובלות בדיסציפלינה אליה הוא משתייך. אוטוביוגרפיה מצליחה היא אוטוביוגרפיה אשר חושפת אספקטים חדשים ולא מוכרים בעברו של אדם, ממזגת אותם באופן קוהרנטי ומפתחת תובנות חדשות אודות הקשר בין חייו האישיים וחייו המקצועיים של נשוא האוטוביוגרפיה. מניפסט מוצלח הוא טקסט אשר פונה לקהילה כלשהי וממריץ אותה לאמץ דרך פעולה חדשה.
ספרו של השופט אהרן ברק איננו שייך לאף אחד מן הז'אנרים המוכרים הללו, אולם יש בו מרכיבים של כל אחד מהם. הספר עוסק בעיקרו בשאלות הנדונות בדיסציפלינה של תורת המדינה ותורת המשפט, אך הוא אקלקטי מכדי להיות ספר משפטניֿמקצועי. גם השופט ברק עצמו מודה במשתמע, בניסיונו לאפיין את הספר, כי "אין [בספר] ניסיון שיטתי לכסות תחום מוגדר. יש בו ביטוי להשקפת עולמי השיפוטית. הוא הערכה סוביקטיבית שלי על תפקידי כשופט על רקע המשפט הישראלי. הוא משקף את נסיון חיי כשופט בבית המשפט העליון."[1] הספר חושף, ללא ספק, טפח מעולמו המקצועיֿ
אינטלקטואלי ולעתים גם האישי של השופט ברק, אך הוא תיאורטי ומופשט מכדי להיחשב כאוטוביוגרפיה אינטלקטואלית. יש בספר מן המרכיבים של מניפסט הקורא לקהילה הישראלית לאמץ סדר יום אזרחיֿפוליטי. למרות הלשון המתונה והמדודה יש בספר להט דתי של רפורמטור או אולי אפילו נביא המתבונן בתסכול בחוסר נכונותה של החברה לאמץ את האג'נדה המדיניתֿאזרחית שלו. אולם הספר ארוך מידי, מורכב מידי ואולי יבש ונוקדני מכדי להיות מניפסט הממריץ את אזרחי ישראל ואולי אף את שופטיה לאמץ אג'נדה זו.
הספר מבוסס על רשימה שפורסמה על ידי השופט ברק בכתב העת היוקרתי Law ReviewHarvard.[2] הספר עשיר ומגוון בתחומי העיסוק שבו. הוא מתאפיין ברוח אופטימיזם מתון, שקול ומדוד – אופטימיזם המאמין בכוחה של התבונה השיפוטית לבנות עולם הרמוני ומאוזן. השופט ברק מוכן להכיר במגוון רחב מאוד של שיקולי מדיניות ושל שיקולים מוסדיים, ערכים תרבותיים, משפטיים, מוסריים, ועוד ועוד, כל עוד נשמרת מכל משמר האמונה הבלתי מעורערת כי מגוון רחב זה איננו מאיים על הוודאות כי ניתן במסגרת המשפט למזג את כל השיקולים הללו אל תוך נוסחת איזון המבטיחה פתרון משפטי הרמוני.[3]
המשפטן העוקב אחר הפסיקה הישראלית מכיר היטב את בטחונו המוצק של השופט ברק בכוחו של המשפט. השופט ברק הביע עמדות אלה שוב ושוב הן בספריו והן בפסקי דינו ובספר זה לא ניתן למצוא טעונים חדשים או עמדות שלא באו לידי ביטוי בעבר.[4] המפתיע בספר איננו מה שיש בו אלא מה שאין בו. עמדותיו
של השופט ברק שנויות במחלוקת קשה. רבים מעמיתיו של השופט ברק – שופטי בית המשפט העליון – הסתייגו בחריפות מביטחונו הבלתי מעורער של השופט ברק באובייקטיביות השיפוטית ובכוחה של הלוגיקה המשפטית. השופטים אלון, חשין ואנגלרד התקיפו שוב ושוב את הנחות היסוד העומדות מאחורי תורת המשפט של השופט ברק.
[5] אלא שהשופט ברק איננו נותן ביטוי בספרו לעוצמת ההתנגדות של משפטנים בכירים אלה, וקוראי הספר ההדיוטות עלולים לקבל את הרושם השגוי כי עמדותיו של השופט ברק הן העמדות של עולם המשפט בכלל.[6] השופט ברק איננו מוכן להכיר גם בקיומם של שורה ארוכה של תיאורטיקנים והוגי דעות המתבוננים באורח ציני במשפט ככלי לשימור יחסי כוח חברתיים ומעמדיים או ככלי לשמירה ולהגנה על אינטרסים סקטוריאליים כאלה ואחרים, ומסרב להתמודד חזיתית עם הטיעונים המטילים ספק בניטרליות ובאובייקטיביות השיפוטית. מצער במיוחד כי השופט ברק מתעלם מביקורת נוקבת וחשובה אשר פורסמה עוד בשנות השמונים על ספרו הראשון בנושא שיקול הדעת השיפוטי, והוא חוזר בספרו זה על מקצת התזות אשר נבחנו כבר באופן בקורתי בעבר.[7]
האופטימיזם של השופט ברק בנוגע לכוחו של המשפט נשען על שני סוגי טיעונים. סוג אחד של טיעונים מבוסס על מעמדו הייחודי של השופט – מעמד המיועד להבטיח את האובייקטיביות השיפוטית. סוג אחר מבוסס על אמונה בדבר כוחו של ההיגיון המשפטי – כוח הנסמך על כלי החשיבה המשפטיים, כמו איזון ערכים ופרשנות תכליתית. השילוב של שופט החופשי מכבלים מוסדיים סקטוריאליים, כמו גם מאידיאולוגיות פוליטיות, עם כלי הניתוח האנליטי המשפטי מבטיחים את הלגיטימיות של הפעלת שיקול הדעת השיפוטי. כוחו של המשפט הוא לפיכך באינטגרציה בין שופט (הנהנה מעצמאות מוסדית ומאי תלות אידיאולוגית) לבין חשיבה משפטית (המבוססת על כלי ההיגיון המשפטי). במסגרת ביקורת זו אבחן רק שתיים מבין הטענות הרבות שבהן משתמש השופט ברק כדי לבסס את האופטימיזם הבלתי מעורער לגבי כוחה של התבונה המשפטנית: האובייקטיביות השיפוטית ונוסחת האיזון. כישלון הניסיון של השופט ברק לבסס את אפשרות האובייקטיביות השיפוטית, ואפילו את [a1] רציותה, כמו גם הכשלים באנליזה של המושג "איזון ערכים", מעוררים ספק בצדקת האופטימיזם הנאור של השופט ברק ובאמונתו הבלתי מעורערת בכוחה של האינטגרציה בין השופט לתבונה השיפוטית. סעיף II סוקר בקצרה מקצת מן התזות המרכזיות של הספר, סעיף III בוחן באורח ביקורתי את מושג האובייקטיביות השיפוטית, וסעיף IV בוחן את מגבלות נוסחת האיזון של השופט ברק.
משפט שלמה, מתוך כתב יד של סידור תפילה, צרפת, המאה הי"ג. נדפס ברשותם האדיבה של הממונים על הספריה הבריטית, לונדון.
The Judgement of King Solomon, from a Hebrew prayer-book, France, Thirteenth Century. British Library manuscript ADD 1163 f518a. By permission of the British Library.
 

 
 
II שופט בחברה דמוקרטית
הספר שופט בחברה דמוקרטית נכתב על ידי שופט עם שליחות שיפוטית. הוא בוחן את תפקידו של השופט לאור ניסיון עשיר ומגוון של הכותב. הספר רווי לפיכך בדוגמאות הלקוחות מניסיונו העשיר של השופט ברק. אף שהספר בוחן סוגיות מופשטות מתחומים שונים ומגוונים כפילוסופיה פוליטית, מדע המדינה, פילוסופיה של המשפט ועוד, הוא תמיד חוזר לבחון את האופן בו הסוגיות הללו קורמות עור וגידים בעולמו של השופט המתחבט בהכרעה שיפוטית זו או אחרת. הספר נחלק לשלושה שערים. השער הראשון עוסק בתפקיד השופט; השער השני עוסק באמצעים להגשמת התפקיד השיפוטי, והשער השלישי עוסק ביחס בין השופט ורשויות השלטון האחרות. אלא שתחת כותרות רחבות אלה דן השופט ברק בכל סוגיה מרכזית בתאוריה פוליטית, תאוריה חוקתית, פילוסופיה של המשפט ואפילו תורת המוסר. יתר על כן, השופט ברק איננו מסתפק בדיון תיאורטי בשלל השאלות הללו אלא עוסק גם באופן מפורט בדרך בה יש ליישם את התובנות הכלליות הללו בהקשר הישראלי.
במרכז הספר עומדים תפקידי השופט, כאשר הדגש הוא על שני תפקידים מרכזיים: "גישור על הפער שבין המשפט למציאות (הכולל התאמה של הנורמות המשפטיות לנסיבות החיים המשתנות) והגנה על החוקה."[8] כדי לממש את שני התפקידים הללו חייבת המערכת המשפטית להעניק לשופט שיקול דעת. רק בהינתן שיקול דעת יכול השופט לממש את שני התפקידים השיפוטיים המרכזיים העומדים במרכז ספר זה.
שיקול דעת הוא מושג מרכזי בתורת המשפט. על פי העמדה הפוזיטיביסטית הקלאסית אותה מאמץ השופט ברק, ההחלטות השיפוטיות נחלקות לשתיים: "החלטות קלות" ו"החלטות קשות". ההחלטות הקלות הן החלטות בהן "פרשנות הדין מובילה למקרה אחד ויחיד בלא שנתון לשופט שיקול דעת בפעילותו הפרשנית."[9] החלטות או מקרים קשים הם מקרים בהם הפרשנות של המקורות המשפטיים המחייבים איננה מובילה להחלטה אחת. במקרים הקשים, המקרים בהם יש לשופט שיקול דעת שיפוטי, "ניתן לשופט הכוח לבחור בין שתי חלופות או יותר כאשר כל אחת מהחלופות היא במסגרת הדין."[10] מעובדת קיומו של שיקול דעת שיפוטי לא נובע כי כל החלטה שיפוטית היא אפשרית. שיקול הדעת השיפוטי מאפשר בחירה בין חלופות אחדות, לעתים מעטות ולעתים רבות. אך גם בהינתן שיקול דעת שיפוטי לא כל הכרעה שיפוטית מותרת על פי הדין.[11]
אם אכן (כפי שגורס השופט ברק) המקורות המשפטיים המחייבים את השופט אינם קובעים תוצאה משפטית יחידה, מהו מקור סמכות ההחלטה של השופט? אם ההחלטה השיפוטית איננה נקבעת באופן חד משמעי על בסיס המקורות המשפטיים הקיימים, מדוע לתת לשופטים דווקא ולא למחוקקים הנבחרים את סמכות ההחלטה? מדוע שיקול הדעת של השופט חשוב יותר משיקול הדעת של הדיוט? ספרו של השופט ברק נועד להשיב על שאלה זו בדיוק. דרך בחינת האופן בו על השופט לממש את שיקול הדעת השיפוטי מנסה השופט ברק לבסס את הלגיטימציה של הפעלת שיקול הדעת השיפוטי. לגיטימציה זו נשענת על אי התלות של השופט המבטיחה אובייקטיביות ועל הכלים האנליטיים שמעמידה לרשותו השיטה המשפטית: פרשנות תכליתית (פרשנות המבקשת "לתת ללשון החוק אותו מובן שהיא סובלת, והמגשים יותר מכל מובן אחר את תכליתו של החוק),[12] איזון אינטרסים, מושגי שסתום כגון "סבירות", "בדרך מקובלת ובתום לב" ועוד ועוד. בהינתן כלים אלה יכול השופט להפעיל את שיקול הדעת שלו באופן מושכל לצורך השגת שתי התכליות השיפוטיות: גישור על הפער בין המשפט למציאות החברתית, דהיינו התאמת המשפט לנסיבות החיים המשתנות, וכן הגנה על החוקה ועל ערכיה.
השופט ברק מסיים את ספרו בדיון בשאלה המטרידה אותו יותר מכל: מיהו "שופט טוב"?[13] לדעתו, "שופט טוב הוא שופט, אשר במסגרת האפשרויות הלגיטימיות העומדות בפניו קובע דין אשר יותר מכל דין אחר שהוסמך לקבוע, מגשר באופן אופטימאלי על הפער בין משפט לחיים ומגן באופן אופטימאלי על החוקה וערכיה. בהיעדר אמצעים הוא בוחן אם ניתן ליצור אמצעים חדשים, אשר בעזרתם הוא יגשים את תפקידו."[14] לאחר הדיון התיאורטי בדבר השופט הטוב מרשה לעצמו השופט ברק לסיים בנימה אישית ונוגעת ללב המדגישה את הייחוד בתפקיד השיפוטי, תפקיד שהוא "שירות ולא שררה"; משרה שהיא "שליחות ו"אורח חיים"; שליחות המלווה בחרדה גדולה משום התחושה כי: "כשאני יושב לדין אני עומד לדין."[15]
III האובייקטיביות השיפוטית
אובייקטיביות נתפשה אצל השופט ברק מאז ומעולם כערך שיפוטי מרכזי. בפסקי הדין ובכתיבתו האקדמית מדגיש השופט ברק הן את חיוניות האובייקטיביות להליך השיפוטי והן את האפשרות להבטיח בפועל שקלא וטרייא משפטי אובייקטיבי.[16] בשער הראשון מפתח השופט ברק את תזת האובייקטיביות וקובע כי: "שיקול הדעת השיפוטי חייב להיות מופעל באופן אובייקטיבי. רק בדרך זו ניתן להבטיח הגינות וסבירות. מושג האובייקטיביות סבוך... אובייקטיביות בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי משמעותה הכרעה שיפוטית על פי שיקולים שהם חיצוניים לעמדותיו האישיות של השופט. כאשר שופט מאתר את ערכיה של החברה, עליו לחפש ערכים המשותפים לחברה, גם אם אלה אינם ערכיו שלו. עליו לבטא את שנתפש כמוסרי וצודק על ידי החברה שבה הוא פועל גם אם הדבר לא נתפס כמוסרי וצודק על פי השקפותיו הסובייקטיביות."[17]
השופט ברק מאמין כי אובייקטיביות היא קשה להשגה ועם זאת אפשרית ומאפיינת ככלל את ההליך השיפוטי. לדעתו: "האובייקטיביות מעלה דרישה קשה כלפי השופט. דרישה זו לאובייקטיביות מטילה נטל כבד על השופט. עליו להיות מסוגל להבחין בין הרצוי האישי לבין המצוי החברתי. עליו ליצור מחיצה ברורה בין השקפותיו כפרט לבין תפיסותיו כשופט. עליו להיות מסוגל להכיר בכך, שייתכן כי דעותיו האישיות אינן נחלתו של הציבור הרחב. עליו להבדיל הבדל היטב בין ה'אני מאמין' האישי שלו לבין ה'אני מאמין' של האומה."[18] ועם זאת, למרות הקשיים, האובייקטיביות אפשרית ואפילו הכרחית. היא אפשרית הן משום שהשופט נהנה מעצמאות מוסדית "המאפשרת לו להשתחרר מכל לחץ סובייקטיבי" והן משום שהשיפוט איננו מקצוע כי אם "צורת חיים שיש בה ניתוק מהמאבקים החברתיים והפוליטיים; שיש בה הגבלות על חופש הביטוי והתגובה; שיש בה מידה רבה של בדידות והפנמה. כל אלה מבטיחים כי האובייקטיביות השיפוטית נטועה עמוק בתודעה השיפוטית. לעתים אף אם ירצה השופט לפעול באופן שאינו אובייקטיבי הוא לא יוכל לעשות כן."[19] השופט ברק מוסיף ומספר לנו גם מחוויותיו האישיות ואומר כי: "לא פעם הפעלתי את שיקול דעתי בניגוד להשקפתי האישית ודעותיי הפרטיות. עשיתי זאת שכן במסגרת שיקול הדעת המוגבל שהיה לי... אסור היה לי לפעול על פי דעותי הפרטיות עד כמה שהן שונות מתפיסות היסוד של החברה הישראלית."[20]
האובייקטיביות כפי שהיא מובנת עלֿידי השופט ברק היא אובייקטיביות הנוגעת להליך קבלת ההחלטות השיפוטי. האובייקטיביות איננה מבטיחה תוצאה נכונה או ראויה, אלא תהליך קבלת החלטות שאיננו מוטה עלֿידי הלכי רוח או עמדות אישיות של השופט. במובן זה האובייקטיביות אותה מבסס השופט ברק היא אובייקטיביות מוגבלת. עמדתו של השופט ברק מחסנת אותנו מפני הסכנה להיות קרבן לעמדות הסובייקטיביות של השופט, אך חושפת אותנו לסכנה להיות קרבן לעמדות הסובייקטיביות של הצבור. האובייקטיביות של השופט ברק שונה, לפיכך, באופן מהותי מן האובייקטיביות שעליה מדברים הוגי דעות אחרים המעגנים את האובייקטיביות השיפוטית בלוגיקה הפנימית של הפרקטיקה השיפוטית. אואן פיס (Owen Fiss), שהוא המייצג המובהק של עמדה זו, סבור כי האובייקטיביות השיפוטית נשענת על כללים פרוצדוראליים ומתודולוגיים פנימיים בחשיבה המשפטית. כללים אלה אינם מחסנים את השופט מפני טעות אולם הם מחסנים את ההליך השיפוטי מפני הטיות הלב הסובייקטיביות, בין של השופט ובין של הצבור.[21]
תזת האובייקטיביות של השופט ברק נחלקת לשלושה מרכיבים. המרכיב הראשון הוא מרכיב נורמטיבי; האובייקטיביות חיונית למשפט. האובייקטיביות נחוצה משום שהיא "הנותנת לגיטימיות להפעלת שיקול הדעת השיפוטי."[22] כמו כן היא נחוצה משום "שרק בדרך זו ניתן להבטיח הגינות וסבירות."[23] המרכיב השני הוא תיאורי; האובייקטיביות, לדעתו של השופט ברק, ניתנת להשגה. השופט מסוגל להבטיח מידה סבירה של אובייקטיביות שיפוטית. אי התלות המוסדית והפוליטית מאפשרת לשופט לנתק את החלטתו משיקולים זרים ואישיים ובכך להבטיח את האובייקטיביות השיפוטית. המרכיב השלישי הוא מרכיב אופרטיבי שיש לו משמעויות משפטיות חשובות. השופט ברק סבור כי כאשר יש קונפליקט בין "אמונותיו הפרטיות של השופט" לבין "תפיסות היסוד החברתיות", על השופט לבחור בתפיסות היסוד החברתיות. היכולת להישען על תפישות חברתיות מבטיחה קיומו של עוגן חיצוני חיוני להחלטה השיפוטית ולפיכך מקטינה את הסכנה של החלטה סובייקטיבית.
האמונה באובייקטיביות השיפוטית איננה כיום רק בגדר היפותזה פילוסופית; לאמיתו של דבר יש לה השלכות מעשיות חשובות.[24] כך, למשל, בבג"צ 2491/02 מרדכי בן ארי נגד השופט דן ארבל, דחתה השופטת פרוקצ'יה את עתירתו של דוקטורנט נגד החלטתו של מנהל בתי המשפט למנוע ממנו לראיין שופטים על עמדותיהם האישיות בנושאים אידיאולוגיים שונים. השופטת פרוקצ'יה קובעת כי: "ביצורו של אמון הציבור במעשה השפיטה מותנה בקיום אובייקטיביות שיפוטית בלא סייג. ערך זה מחייב כי בהחלתו את הדין, יתנתק השופט מתפיסותיו הפרטיותֿהסובייקטיביות, ויחתור להחלת הערכים המשותפים לחברה המאחדים אותה, המגבשים את תפיסות היסוד שלה. תפיסה זו של התפקיד השיפוטי מבטיחה קיומם של הגינות, נייטרליות והעדר נטייה ודעה קדומה בהליך השיפוטי. היא עומדת ביסוד עשיית המשפט, ובלעדיה לא תיכון מערכת שיפוט עצמאית. היא תנאי לקיומו של שלטון החוק, ולהגנה על אמון הציבור במשפט ובבתי המשפט." מכאן מסיקה השופטת פרוקצ'יה כי "כשם שאין מקום להחלת תפיסות אישיות של השופט בהליך השפיטה כך אין מקום להצגת השקפות ונטיות לב של שופטים בפני הציבור לצרכים כאלה ואחרים... הצגת תפיסות אישיות כאמור אינה עולה בקנה אחד עם אופי התפקיד השיפוטי, המושתת על החלת אמות מידה אובייקטיביות כלליות...".[25]
קודם שנבחן את מרכיביה השונים של תזת האובייקטיביות, הרשו לי להצביע על הסכנות הנגזרות לא מן האובייקטיביות השיפוטית, אלא מן הביטחון המוצק שהאובייקטיביות השיפוטית היא אפשרית ואולי אפילו בלתי נמנעת. רבי יוסף דוד משאלוניקי קדם לי בחשדנות אשר גילה כלפי ביטחונם של דיינים באובייקטיביות שלהם. רבי יוסף דוד משאלוניקי נדרש לבחון את החלטת הדיינים להמית אדם אשר עשה "מעשה תעתועים שבא על אחות אשתו והיא נשואה והוליד ממנה בן ממזר." בבחנו את החלטת הדיינים קובע רבי יוסף דוד כי אין "רשאין לדון מיתה אלא כשאין להם על העובר איזה קנאה ושנאה". הדיינים רשאים לדון למיתה רק אם "היו עושים כן אף אם לא היה הקנאה." ואולם בניגוד לשופט ברק, ר' יוסף דוד ספקן ביחס לקיומו של שופט אובייקטיבי: "ולכן בזמן הזה שמצוי הרבה קנאה ושנאה ואי אפשר לטובי העיר להיות נקיים מזה אין להם לדון מיתה אלא אם כן הוא בעניין שאף אם לא היה הקנאה היו עושים כן."[26] הד לחשש מביטחון היתר של השופט בכוחותיו וקריאה לצניעות שיפוטית ניתן למצוא גם בהתבטאויותיו הציוריות של השופט חשין: "את הנפלא במאמרים השמיענו מיכה הנביא: "הִגִּיד לְ אָדָם מַהֿטּוֹב וּמָה ה' דּוֹרֵשׁ מִמְּ כִּי אִםֿעֲשּׂוֹת מִשְׁפָּט וְאַהֲבַת חֶסֶד וְהַצְנֵעַ לֶכֶת עִםֿאֱלֹהֶי" (מיכה, ו, ח [א]). משפט הוא משפט ונעשה משפט. את החסד נאהב ונשפיע חסד על זולתנו. מוסר שלישי – המוסר של והצנע לכת עם אלוהיך – הוא בבחינת כל התורה כולה. חוששני כי מתקשים אנו, מתקשים אנו במאוד, להצניע לכת עם אלוהים. הזו דרך נמצא חן ושכל טוב בעיני אלוהים ואדם?"[27]
מאחורי ספקנותו של ר' יוסף דוד ביחס לאפשרות האובייקטיביות השיפוטית וקריאתו של השופט חשין לצניעות שיפוטית מסתתרת תובנה פסיכולוגית, שעשויה לערער על הפיתוי הגלום בביטחון של השופט ברק באובייקטיביות השיפוטית. השופט המכיר בחוסר האובייקטיביות שלו הוא שופט חדור חרדה, הנמנע מלממש את מלוא סמכותו. דווקא השופט החדור ביטחון באובייקטיביות שלו, בדומה לקנאי הדתי החדור ביטחון באמת, עלול להיכשל. נכון הוא שהשופט ברק מכיר באפשרות הטעות השיפוטית וקובע כי "כל תיאוריה של שיקול דעת שיפוטי וכל הערכה של פעולות שיפוטיות צריכה להביא בחשבון את קיומה של הטעות...",[28] ואולם, הוא גם מוסיף כי: "הנה כי כן, אובייקטיביות שיפוטית אינה רק חזון. היא מציאות חיים."[29] ר' יוסף דוד חשש דווקא משופטים חדורי אמונה כזו והאמין כי השיפוט חייב להתבסס (לפחות בימיו הוא) על הנחות ספקניות בדבר אפשרות האובייקטיביות השיפוטית.[30]
ניתוח שיטתי של עמדתו של השופט ברק בעניין האובייקטיביות השיפוטית חושף אי דיוק בהבנת המתח בין עמדותיו המוסריות של השופט והערכים החברתיים. אי דיוק זה נחשף כבר בביקורת מוקדמת של חיים גנז על ספרו של השופט ברק בנושא שיקול הדעת השיפוטי.[31] אולם, בהינתן שהשופט ברק חוזר בספרו זה כמעט מילה במילה על טענותיו בספרו המוקדם ואיננו מתמודד עם בקורת זו, אין מנוס אלא לחזור עליה שנית. לשיטתו של השופט ברק, ישנה דיכוטומיה בין "הכרעה שיפוטית על פי שיקולים שהם חיצוניים לעמדותיו האישיות של השופט" לבין "תפיסות היסוד האישיות של השופט". במקרה של קונפליקט מסוג זה, על השופט "לבטא את שנתפס מוסרי וצודק על ידי החברה בה הוא פועל גם אם הדבר לא נתפס כמוסרי וצודק על פי השקפותיו הסובייקטיביות."[32] ואולם, "תפיסות היסוד של השופט" אינן נתפסות מן הפרספקטיבה של השופט כתפיסות יסוד אישיות גרידא, שהרי השופט מאמין בנכונותן החברתית ואולי אפילו האוניברסלית של תפיסות אלה. כך, למשל, שופט המאמין באי המוסריות של העבדות, איננו מאמין כי אי המוסריות של העבדות היא גחמה אישית שלו. נהפוך הוא, שופט כזה מאמין כי אמונתו שלו משקפת ערכים כלליים מחייבים, ואולי גם אוניברסליים. מכאן שקונפליקט בין אמונתו של השופט באי המוסריות של מוסד העבדות לבין האמונה החברתית במוסריותו של מוסד העבדות יתפש עלֿידי השופט (ובנסיבות מסוימות יתפש בצדק) כקונפליקט בין עיקרון מוסרי בעל תקפות אוניברסלית לבין אמונות מוסריות הנתפשות בעיני השופט כשגויות ואפילו מרושעות. מדוע ראוי כי שופט ידחה את עקרונות המוסר בהם הוא מאמין על שום אמיתותם ויאמץ אמונות מוסריות שגויות?
התשובה היא כי הקונפליקט בין תפישות אישיות וחברתיות שמציג השופט ברק הוא קונפליקט מדומה. השופט איננו דוחה את תפישות היסוד האישיות שלו לטובתן של תפישות מוסריות חברתיות. התיאור הנכון הוא כי לשופט יש תפישות יסוד משני סוגים. הסוג האחד הוא תפישות היסוד המהותיות, כגון חשיבות החירות או השוויון. הסוג השני כולל ערכים פוליטיים ומוסדיים – ערכים המכירים בכך כי בחברה מאורגנת יש מנגנוני החלטה מוסדיים בעלי סמכות החלטה. שופט טוב הוא שופט אשר ערכי היסוד שלו כוללים לא רק ערכי חירות ושוויון, אלא גם ערכים ונורמות בדבר חלוקת הסמכויות הנאותה בין גופים מוסדיים שונים וכן אתיקה המבחינה בין ערכים מהותיים, שראוי שיתממשו במסגרת חברה נאורה, לבין הערכים אותם צריכים לממש אנשים הנושאים בתפקיד שיפוטי. ערכי היסוד המוסדייםֿהפוליטיים של השופט הטוב הם הם המחייבים אותו לממש בהחלטותיו ערכים חברתיים, אף אם אלו האחרונים אינם משקפים את תפישות היסוד המהותיות שבהן הוא מאמין. בביקורתו מונה גנז (בהסתמך על יוסף רז) טעמים המסבירים מדוע על השופט לעתים לאמץ ערכים חברתיים. לדעתו של גנז, הן הצניעות (המחייבת את השופט להכיר באפשרות הטעות) והן דרישת היציבות והוודאות החברתיות הן טעם לפנייה לנורמות ולערכים חברתיים.[33] צודק לפיכך השופט ברק כאשר הוא מדגיש את הרלבנטיות של נורמות וערכים חברתיים בהליך השיפוטי, אולם הוא טועה כאשר הוא מנגיד נורמות אלה עם ה"ערכים האישיים של השופט." הקונפליקט איננו קונפליקט בין "ערכים אישים" וערכים חברתיים, אלא בין ערכים מהותיים לבין ערכים מוסדיים פוליטיים ופרוצדורליים.
כדי להדגים את מלוא הקושי בתזת האובייקטיביות, ראוי להביא דוגמא של שימוש משפטי ממשי שנעשה בתזה של השופט ברק, שלפיה על השופט לאמץ את ערכי החברה בה הוא חי. חברת "אל על" נהגה להעניק לבני זוג של עובדים הטרוסקסואלים כרטיסי טיסה כל שנה. חברת "אל על" סירבה להעניק כרטיס טיסה לבן זוגו של עובד בחברה – יונתן דנילוביץ. תביעתו של דנילוביץ נגד חברת "אל על" נתקבלה בבתי הדין לעבודה, וחברת "אל על" עתרה לבג"צ נגד החלטת בית הדין הארצי לעבודה. השופטת דורנר הצטרפה לשופט ברק ודחתה את עתירת חברת "אל על". את עמדתה ביססה השופטת דורנר על עקרון השיוויון וקבעה, ברוח דבריו של השופט ברק בספרו: "אילמלא התפתחות הנורמות החברתיות בישראל שכבר אינן שוללות באופן נחרץ יחסים הומוסקסואליים, אפשר כי חוק שוויון ההזדמנויות היה מתפרש באופן מצר בדומה לפירושו של חברי, השופט קדמי – שלא היה מקנה את ההטבות שאותן תבע."[34] השופטת איננה מסתפקת בקביעה זו, אלא בוחנת ביסודיות את התהליך החברתי שהביא, לדעתה, להתפתחות הנורמות החברתיות ובמיוחד להתפתחות היחס הסובלני כלפי הומוסקסואלים. הקבלה החברתית של הומוסקסואלים מחייבת את בית המשפט, לדעתה של השופטת דורנר, לאמץ פרשנות ליברלית של החקיקה הקיימת – פרשנות אשר תיתן ביטוי משפטי לעמדות חברתיות אלה.
יש משהו אירוני בעמדתה זו של השופטת דורנר. מה שהופך את הסעד המשפטי באופן טיפוסי לנחוץ ודחוף הוא כמובן האפליה החברתית והפוליטית שממנה סובלים הומוסקסואלים או קבוצות מוחלשות אחרות. ואולם, ככל שאפליה זו חריפה יותר, כך לדעתה של השופטת דורנר ראוי פחות שבית המשפט ייתן לקורבן האפלייה סעד משפטי. רק אם ההומוסקסואל נהנה כבר מהבנה, סובלנות והכרה חברתית, רק אז יוכל לפנות וליהנות מן הסעד המשפטי המושתת על ערכי השוויון.[35]
לאמיתו של דבר, ניתן להשתמש בדבריו של השופט ברק עצמו על מנת להתגבר על מסקנה קשה זו, אלא שדברים אלה ממש מערערים את אמונתו של השופט ברק, ולפיה הפנייה ל"שיקולים שהם חיצוניים לעמדותיו האישיות של השופט" מבטיחה אובייקטיביות שיפוטית. השופטת דורנר איננה חייבת לפנות אל כל ערכי הציבור, אלא רק "לערכים הנראים כיסודיים לחברה שבה השופט חי ופועל."[36] לדעתו של השופט ברק, "ערכי היסוד של ההווה אינם הערכים המשקפים רוחות שעה חולפות. אלה הם ערכי 'העומק' של החברה בתנועתה על פני ההיסטוריה."[37] בניגוד לעמדתה של השופטת דורנר, יכול השופט ברק לטעון כי הגנה על מיעוטים בלתי פופולריים מממשת את הערך העמוק של השוויון ולא את "רוחות השעה החולפות".
אלא שתשובה זו של השופט ברק מערערת את הביטחון כי הפנייה לערכים החברתיים מבטיחה את האובייקטיביות השיפוטית. השופט חייב בנסיבות אלה לקבוע, האם ערכי היסוד של החברה מחייבים קבלת עתירתה של קבוצה מוחלשת (משום שערך השוויון הוא ערך יסוד חברתי המקובל על בני החברה), או את דחייתה של עתירה של קבוצה כזו (משום שהנורמות החברתיות המקובלות מחייבות התייחסות שלילית לבני הקבוצה). אלא שהקביעה עצמה לגבי אילו מבין הנורמות החברתיות הללו צריכה לגבור על השנייה איננה יכולה להישען על נורמות חברתיות והיא, לפיכך, באופן בלתי נמנע (לדעתו של השופט ברק) קביעה המשקפת את ערכיו "האישיים" של השופט.
ערכים חברתיים שונים רלבנטיים להכרעה באירוע יחיד, והבחירה בין ערכים אלה חייבת, לפיכך, להישען על מקור חיצוני לערכים החברתיים. בפנותה לערכים החברתיים המקובלים בחברה בחרה השופטת דורנר להתבונן ביחס הסובלני של החברה הישראלית להומוסקסואלים. הניחו כי בצד הסובלנות כלפי ההומוסקסואלים מכבדת החברה הישראלית את חופש החוזים וסבורה כי ההגנה על חופש החוזים מחייבת לצמצם את כוחה של המדינה להתערב בהסכמים פרטיים המבוססים על רצון חופשי. עלֿפי פרשנות אחת (קיצונית לטעמי) של חופש החוזים, מעביד הבוחר להפלות מיעוטים מיניים, כגון הומוסקסואלים, רשאי לעשות כן גם אם אפליה זו היא בלתי צודקת. הניחו כי החברה הישראלית מאמצת פרשנות כזו של חופש החוזים ורואה, לפיכך, בהתערבות המדינה בחוזים פרטיים התערבות מסוכנת המקעקעת את יסודות החירות האישית. בנסיבות היפותטיות אלה תצטרך השופטת דורנר לברור אלו מן הנורמות החברתיות היא חפצה לאמץ. אם תאמץ (כפי שאכן עשתה בפסק הדין) את עמדת החברה ביחס להומוסקסואלים, תצטרך השופטת דורנר לדחות את עתירתה של "אל על". אם, לעומת זאת, תאמץ השופטת דורנר את גישת החברה הישראלית לחופש ההתקשרות בשוק העבודה, תהיה השופטת דורנר מחויבת לקבל את עתירתה של "אל על". הפנייה לערכים החברתיים איננה מסייעת לשופטת לברור אלו מן הערכים החברתיים צריכים לחול. מכיוון שרבים הם הערכים החברתיים הרלבנטיים להכרעה השיפוטית, ולעתים קרובות ערכים אלה מביאים למסקנות שונות, נותר השופט ללא קריטריון אפקטיבי להכרעה השיפוטית. מובן שיש לשופט ברק ארסנל עשיר של דוקטרינות המאפשרות לו לבחור בין הערכים החברתיים הללו, ואולם דוקטרינות אלה, בלשונו של השופט ברק, משקפות את ערכיו האישיים של השופט; אין הן נשענות על ערכים חברתיים.[38]
חשוב להוסיף כי אין בכוונתי להתקיף את אידיאל האובייקטיביות בכלל, אלא את מושג האובייקטיביות כפי שהוא מובן עלידי השופט ברק. אינני סבור שהכרעה שיפוטית בין עמדות שונות, שאיננה מוכתבת עלֿידי נורמות חברתיות, היא בהכרח סובייקטיבית. בספרות ובפילוסופיה של המשפט ישנן תפישות התומכות בעמדה כי אובייקטיביות שיפוטית ניתנת להשגה, מבלי שהן מורות לשופט להישען בהחלטתו השיפוטית על נורמות חברתיות, או משתמשות בנורמות חברתיות כמכשיר להשגת אובייקטיביות.[39] כל שאני אומר הוא, כי הפנייה לנורמות החברתיות איננה מבטיחה את האובייקטיביות שהשופט ברק מייחל לה.
IV נוסחת האיזון
השופט ברק ידוע כחסיד של "איזון" בין ערכים מתנגשים. הן כתיבתו האקדמית והן פסקי דינו רוויים בדיונים על חשיבותו של איזון ערכים.[40] איזון, לדעתו של השופט ברק, הוא:
 
תהליך נורמטיבי שבו מבקשים לפתור התנגשות בין ערכים נוגדים. הפתרון אינו בדרך של 'הכול או לא כלום', הערך שהפסיד אינו מוצא מתוך המשפט. הכרעה נעשית בדרך של מתן משקל לערכים המתנגשים והעדפתו של אותו ערך שידו על העליונה. באיזון, הערכים השונים שומרים על מקומם בשיטת המשפט. אינך יכול לאזן אם אין לך מאזניים, ואין שימוש במאזניים אלא אם כן נקבע המשקל היחסי של הערכים השונים. דוגמא לכך היא ההתנגשות בין הערך בדבר שלום הציבור לבין חופש הביטוי. שיטת האיזון תיתן לכל אחד מהערכים המתנגשים משקל ותקבע כי ניתן לפגוע בחופש הביטוי אם קיימת ודאות קרובה לסכנה חמורה לשלום הציבור, אם חופש הביטוי יתממש. זוהי דוגמא ל'נוסחת האיזון' המשמשת לפתרונן של התנגשויות בין ערכים שונים.
 
האיזון לדידו של השופט ברק הוא "טכניקה", "צורת חשיבה", "מנטליות מחשבתית". והטכניקה של איזון "משקפת יפה את הפילוסופיה האקלקטית, המתחשבת במכלול הערכים ומבקשת לאזן ביניהם על פי צורכי החיים המשתנים."[41] כמו כן, האיזון "מכניס סדר לחשיבה המשפטית. הוא מחייב את השופט לאתר את הערכים הרלבנטיים; הוא מחייב אותו להתמודד עם בעיית החשיבות החברתית היחסית."[42] השופט ברק מצטט בהסכמה את השופט קופין, אשר כתב: "איזון גלוי מגביל את השופט וממעיט העדפות חבויות או בלתי ראויות עלֿידי כך שהוא חושף כל צעד במהלך המחשבתי... הוא נותן דין וחשבון מלא של תהליך ההחלטה המאפשר קיום הערכה מקצועית וציבורית של ההחלטה."[43]
השופט ברק מודע היטב לביקורת שהוטחה בנוסחת האיזון. הוא מודה כי האיזון "אינו הליך מדעי, וכי הוא אינו שולל את שיקול הדעת השיפוטי."[44] הוא גם מודה כי איזון לא מבטיח שכל הערכים הרלבנטיים יובאו בחשבון, ולעתים קרובות קשה לדעת מדוע באיזון בין ערכים דומים ננקטות נקודות איזון שונות. ואולם, לדעתו של השופט ברק, זוהי ביקורת שאיננה מערערת על חשיבותו של האיזון ככזה, אלא היא ביקורת הנוגעת לאופן שבו האיזון נעשה, ולפיכך יש בביקורות מסוג זה פוטנציאל להמריץ את השופט "לערוך איזון בצורה המקצועית הטובה ביותר."[45] הביקורת מן הסוג הזה נוגעת, לפיכך, לא באיזון גופו אלא באופן שבו האיזון ממומש על ידי השופטים.[46]
תחולת האיזון היא תחולה רחבה ביותר. לדעתו של השופט ברק: "ההכרעה בהתנגשות בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית צריכה להעשות לפי הטכניקה של האיזון. בהכרעה בהתנגשויות בתוך ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית צריכים להיזקק לטכניקה של האיזון. כך לעניין היחס בין ההיבט הציוני להיבט המורשתי של המדינה היהודית, וכן לעניין התנגשויות בתוך כל אחד מהיבטים אלה. בדומה, ההכרעה בהתנגשות בתוך ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית צריכה להשתמש באיזון. על כן נאזן בין ההיבט הפורמאלי להיבט המהותי של הדמוקרטיה; נאזן בין ערכי היסוד של הדמוקרטיה (כגון, אינטרס הציבור) לבין זכויות האדם כפי שאכן נעשה בפרשת קול העם;נאזן בין ערכי היסוד לבין עצמם (כגון, בין הזכות להפגנה לבין הזכות לפרטיות ולקניין...)."[47] השופט ברק ממשיך וקובע כי: "גישתי זו מבוססת על התפיסה הרחבה יותר ולפיה המשפט מבוסס על ערכים; כי בחלק מן המקרים ערכים אלה עולים בקנה אחד; כי בחלק אחר של המקרים הערכים מתנגשים; כי כל שיטת משפט קובעת לעצמה את האיזונים הראויים בין הערכים השונים; כי איזונים אלה מהווים את התשתית לכל שיטת המשפט."[48]
בנימוקיו של השופט ברק בזכות איזון הערכים ניתן להבחין בין שני סוגי נימוקים: ההנמקה הראשונה מתמקדת בשאלה מהי ההחלטה השיפוטית הראויה, וההנמקה השנייה מתמקדת בשאלה כיצד לזהות את ההחלטה הראויה. איזון על פי ההנמקה הראשונה איננו טכניקה לזיהוי ההחלטה הנכונה, אלא האיזון קובע את התוצאה המשפטית הנכונה. במלים אחרות, הקריטריון לנכונות של החלטה משפטית נקבע על ידי שקלול נכון בין מערכות השיקולים השונות על פי משקלן היחסי. הנמקה זו איננה מחייבת כשלעצמה כי ראוי שבית המשפט ישתמש בנוסחת איזון. יתכן שישנן טכניקות המאפשרות לבית המשפט לזהות את התוצאה הנכונה (תוצאה הנקבעת על בסיס המשקל היחסי של השיקולים המתנגשים), מבלי לבצע איזון. יתכן, למשל, כי שופט הפועל באופן אינטואיטיבי יגיע לתוצאה טובה יותר משופט המאזן באופן מודע את כל השיקולים. יתר על כן, עלֿפי הנמקה זו יתכן אפילו כי שימוש מפורש בנוסחת איזון יפגע ביכולתו של בית המשפט להגיע להחלטה הנכונה. ההנמקה השנייה היא הנמקה אופרטיבית – הנמקה הקוראת לשופט להשתמש באופן מפורש באיזון. שימוש מפורש באיזון מבטיח, לדעתו של השופט ברק, החלטה טובה, משום ששימוש כזה "מגביל את השופט וממעיט העדפות חבויות או בלתי ראויות על ידי כך שהוא חושף כל צעד במהלך המחשבתי... הוא נותן דין וחשבון מלא של תהליך ההחלטה המאפשר קיום הערכה מקצועית וציבורית של ההחלטה."[49] נימוק זה איננו מחייב כי נכונות ההחלטה נקבעת עלֿידי משקלם היחסי של שיקולים מתנגשים. במקום זאת, נימוק זה תומך במסקנה כי הדרך הטובה ביותר לזהות את ההחלטה הנכונה היא לבצע איזון כזה, משום שאיזון כזה מבטיח שקיפות, חושף הטיות סמויות ומקטין את הסיכון להחלטה שגויה – החלטה המבוססת על העדפות אישיות.[50]
אין לי ספק כי לעתים נכונה טענתו הראשונה של השופט ברק, ולפיה החלטה שיפוטית נכונה היא תוצר של המשקל היחסי של אינטרסים או של ערכים מתנגשים. עם זאת, כפי שטען עידו פורת, טענה זו בזכות השימוש באיזון היא פשטנית ומתעלמת מהקיום הבוֿזמני של טעמים מסוגים שונים.[51] כדי להבין את הכשל המחשבתי של ההנמקה הראשונה, יש להכיר את האבחנה הפילוסופית שנוסחה לראשונה עלֿידי יוסף רז בין טעמים מסדר ראשון לטעמים מסדר שני.[52] חישבו על בחורה בשם אַן, אשר חוזרת לביתה לאחר יום עבודה מאומץ ומקבלת טלפון מידיד המציע לה להשקיע את כספה בפרויקט חדש ומבטיח. הידיד מציין כי על אן להחליט עוד הערב אם ברצונה להשקיע אם לאו. לא יהיה זה לא רציונאלי מצידה של אן אם תסרב להצעה, פשוט משום שהיא איננה מסוגלת מפאת עייפותה להחליט באופן רציונאלי. אן יכולה, לפיכך, לדחות את ההצעה, לא משום שהיא סבורה כי הטעמים נגד ההשקעה גוברים על הטעמים בעדה, אלא משום שבשל עייפותה יש לה טעם טוב שלא לבצע החלטה לגופו של עניין. דוגמא אחרת המובאת עלידי יוסף רז היא קוֹלין, אשר צריך להחליט אם לשלוח את בנו לבית ספר פרטי יקר ומשובח או להסתפק בחינוך הציבורי. קודם להחלטה הבטיח קולין לאשתו כי בכל החלטה הנוגעת לחינוך בנו הוא יתחשב אך ורק באינטרסים של הבן ויתעלם מכול שיקול אחר. אין זה ראוי במקרה זה כי קולין יבחן את המשקל היחסי של השיקולים השונים. ההבטחה, במקרה זה, היא טעם מסדר שני אשר מחייב את קולין להתעלם משיקולים אחרים. אין זה אומר, כמובן, כי טעם זה הוא טעם להתעלם מכל שיקול אחר, יהא תוכנו אשר יהא. ואולם, טעם זה, כמו כל טעם מוציא אחר, מחייב את קולין להתעלם מחלק מן השיקולים מסדר ראשון. במקרים של הקיום הבוֿזמני של שיקול מוציא ושיקול מסדר ראשון, השיקול המוציא מסלק מן המשוואה את השיקולים מסדר ראשון, ולפיכך עוצמתם היחסית של השיקולים המוּצאים איננה עוד בסיס להחלטה.[53]
האם יש לניתוח זה רלבנטיות להקשר השיפוטי? פורת מציג במאמרו שורה ארוכה של דוגמאות מן המשפט האמריקאי שבהן, לדעתו, נוסחת האיזון היא שגויה משום שהיא לא מביאה בחשבון קיומם של טעמים מוציאים.[54] ואולם, ניתן גם בישראל לזהות מקרים שבהם השתמשו השופטים, ובמיוחד השופט ברק, בנוסחת איזון במקומות של קיום בוֿזמני של (מה שנראה באופן סביר) טעם מסדר שני לצד טעם מסדר ראשון. כך, למשל, החיל השופט ברק את נוסחת האיזון כאשר בחן את החוקיות של השימוש בעינויים. השופט ברק זיהה קונפליקט בין אינטרס ביטחוני מצד אחד, המתנגש עם האינטרס של כבוד האדם, וקבע כי: "עניין לנו אפוא בהתנגשות בין ערכים, ובאיזון בין הערכים המתנגשים. כתוצאה מאיזון זה עולים כללי החקירה הסבירה... מאידך גיסא, מתחשבים כללים אלה בצורך להילחם באופן אפקטיבי בתופעה העבריינית בכלל, ובפיגועים חבלניים בפרט. כללים אלה משקפים... אמות מידה של סבירות, שכל ישר והגינות. כללים אלה של החקירה חשובים הם למדינה הדמוקרטית. משקפים הם את אופייה. חקירה שלא כדין פוגעת בכבוד האדם של הנחקר. היא פוגעת גם בדמותה של החברה."[55]
לדעתי, שימוש בנוסחת האיזון בהקשר הנוכחי הוא שימוש בלתי ראוי, משום שכבוד האדם מתפקד בהקשר זה כטעם מוציא – טעם אשר קובע כי בהחלטה האם לענות אדם אם לאו יש להתעלם ממשקלם של מקצת מן השיקולים המתנגשים. אין זה אומר, כמובן, כי כבוד האדם מוציא את כל הטעמים המתנגשים, יהא טבעם אשר יהא. השופט ברק יכול, כמובן, לחלוק על עמדתי זו ולטעון כי כבוד האדם מתפקד בהקשר זה כטעם מסדר ראשון. אולם, אי ההסכמה ביחס לשאלה זו חשוב פחות מן המסקנה העקרונית העולה מדיון זה, דהיינו, המסקנה כי ישנם טעמים מוציאים וכי קודם שמשתמשים בנוסחת האיזון יש לבחון את הסטטוס הלוגי של הטעמים. אין זה אומר כי איזון איננו קובע לעולם את התוצאה המשפטית הראויה; ואולם, הכרה בקיום של טעמים בעלי סטטוס לוגי שונה מחייבת את בתי המשפט, קודם שהם פונים לשימוש באיזון, לקבוע כי הטעמים אותם הם מאזנים הם טעמים מסדר ראשון. 
כנגד ביקורת זו ניתן לטעון, כי "איזון ערכים" הוא מושג מופשט המציין גם שקלול ערכים מסוגים שונים. השקלול הנכון הוא, לפיכך, שקלול המביא בחשבון את הקיום של טעמים מוציאים. אלא שהרחבה כזו של מושג איזון הערכים הופכת את טענתו של השופט ברק לטריוויאלית. ברור כי לעתים ההחלטה השיפוטית מערבת בתוכה שיקולים שונים, וכי ההחלטה צריכה לשקף את השיקולים עלֿפי משקלם הנכון והראוי. האתגר הקשה הוא, כמובן, הקביעה מהו המשקל הנכון, והדוגמא המובאת כאן מעידה כי השופט ברק איננו תמיד מודע באופן מלא למלוא המורכבות של הטעמים השונים, ובמיוחד אין הוא מודע למלוא המורכבות של היחסים בין הטעמים השונים.
האם צודק השופט ברק בהנמקה השנייה – ההנמקה האופרטיבית בזכות שימוש בנוסחת האיזון – הנמקה ולפיה שימוש גלוי בנוסחת האיזון מגדיל את ההסתברות להכרעה מושכלת? אין לי ספק כי לעתים השימוש בנוסחת האיזון מחייב את השופטים לפרוש ספקטרום רחב של טעמים, וכי פרישה כזו יכולה לעתים לסייע בזיהוי ההחלטה הנכונה. עם זאת אני סבור, כי לעתים דווקא הרצון להציג נוסחת איזון מביא את השופטים לתת מקום של כבוד לטענות ולערכים שלא ראוי שיהיה להם מקום בהחלטה השיפוטית. נוסחת האיזון מחייבת את השופטים להצביע על שיקולים אשר תומכים במסקנה ההפוכה לזו שהם נוטים להגיע אליה. לעתים, דווקא המאמץ לזהות שיקולים אלה, על מנת להבטיח שימוש בנוסחת איזון, מביא את השופטים לכבד מבלי משים שיקולים שאינם ראויים לכבוד מסוג זה.
דוגמא אחת היא בג"צ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי בישראל לזכויות המיעוט הערבי בישראל נגד עירית תל אביב יפו, שבו בחן השופט ברק את עתירתן של עדאלה והאגודה לזכויות האזרח שתבעו מעיריות של ערים מעורבות להוסיף כיתוב בשפה הערבית לשילוט העירוני. בקבלו את העתירה קובע השופט ברק כי:
 
האיזון הראוי בין שיקולים של לכידות לאומית וריבונות מדינית, מזה, לבין שיקולים של זכות אדם לשפתו, שוויון וסובלנות, מזה, בכל הנוגע לשימוש בשפה שאינה עברית בשילוט עירוני ברחובות שאינם ראשיים ובאזורים שאין בהם ריכוז של מיעוט דובר אותה השפה, אינו פשוט כלל ועיקר... עם זאת נראה לי כי באיזון זה יש לאפשר כיתוב בערבית, נוסף על העברית, על השילוט העירוני. מסקנה זו מתבקשת ... מהיעדר הפגיעה במעמדה העליון של השפה העברית ומהפגיעה הקלה שיש בשימוש בערבית בשילוט העירוני בערך בדבר לכידות לאומית ובהגדרתה של המדינה הריבונית... במסגרת זו הכרה בכיתוב בערבית פוגעת אך במעט בזהותה הלאומית של מדינת ישראל.[56]
 
קשה לי לראות מדוע השימוש בערבית בשילוט העירוני פוגע ולו פגיעה קלה ב"לכידות הלאומית." בניסיון להבטיח שימוש בנוסחת האיזון נאלץ השופט ברק לחפש ולוּ בדל של שיקול המתנגש עם מסקנתו בעתירה. בהעדר טיעון כזה, נאלץ השופט ברק לתת מקום של כבוד למושג העמום של "לכידות לאומית" ולייחס ללכידות הלאומית משקל של כבוד בפסיקתו. נכון הוא כי בסופו של דבר קיבל השופט ברק את העתירה, אולם המשקל אשר נתן לשיקול מפוקפק זה והקשר לכאורה בין השימוש בלשון הערבית לערעור "הלכידות הלאומית" עלולים לשמש בסיס להחלטות מוצלחות פחות בעתיד.
V סיכום
השופט ברק הוא מאמין מושבע בכוחו של השילוב בין שופט הנהנה מעצמאות מוסדית, מחשבתית ואידיאולוגית לבין חשיבה משפטית המבוססת על הגיון ושיקול דעת מתון והרמוני. שילוב זה של שופט וחשיבה משפטית מבטיח, לדעתו של השופט ברק, את האובייקטיביות והרציונליות של ההכרעה המשפטית ומקנה לשופטים את הלגיטימציה הציבורית הנחוצה לצורך מימוש תכליותיהם. האובייקטיביות של השופט היא רכיב חיוני אחד למילוי התפקיד השיפוטי, ואיזון הערכים הוא רכיב אחר – רכיב אינטגרלי במארג הכלים המשמש את החשיבה המשפטית. חשיפה של קשיים בשני מושגים אלה מעוררת ספקנות ביחס לאמונתו הכנה, אך התמימה, של השופט ברק בכוחו של השילוב בין שופט לחשיבה משפטית להבטיח את הרציונליות והאובייקטיביות של ההכרעה המשפטית. למזלנו ולמזלה של שיטת המשפט הישראלית, חולשותיה של תורת המשפט של השופט ברק לא משפיעות בהכרח על איכויותיו כשופט. האינטואיציות השיפוטיות של השופט ברק גוברות לעתים קרובות על הפילוסופיה השיפוטית הבאה לידי ביטוי בספר זה.
 
אלון הראל, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית
 



*   הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר ונבו, 2004.
[1]  עמוד 17.
[2]   Aharon Barak, Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in
a Democracy, Harvard Law Review 116 (2002)
.
[3]   יש שראו באקלקטיות ובפלורליזם של השופט ברק מכשיר רטורי לחזוק הכוח השיפוטי. כך, למשל, במאמר המתמקד ברטוריקה של השופט ברק, קובע רועי עמית: "האקלקטיזם, המועלה לרמה של תפיסת עולם ממש, מביא לידי קיצוניות את הרצון לנקוט עמדה לא מחויבת. הבחירה היא מתוך מכלול האופציות, ונבחרים רק הרכיבים ה"ראויים" ו"המתאימים" מכל אחת מן האפשרויות. המתכון המדויק לבחירה האקלקטית אינו ניתן, האופציות נשארות בגדר נעלמים שיתמלאו על פי הנסיבות, על פי האיזון הראוי, שיוצע..." עמית גם סבור כי האקלקטיות של ברק היא מטעה ומגמתית. ראה: רועי עמית, העמדות של (ה)קאנון: הטקסט הברקי כקאנון בהתהוות, עיוני משפט, כא (1) 81, 102.
[4]   השופט ברק הוא כותב פורה ביותר. בצד כתיבת מספר רב של פסקי דין חשובים, כתב השופט ברק שורה ארוכה של ספרים ומאמרים שבהם פרש את משנתו השיפוטית. אלה כוללים, בין היתר, חמישה כרכים של ספרו המונומנטלי פרשנות במשפט וכן ספרו על שקול דעת שיפוטי. בעבר ציינו כבר כותבים את התפקידים הרטוריים שממלאת החזרה על ניסוחים דומים. רועי עמית סבור כי החזרה על ניסוחים דומים: "יוצר[ת] את אפקט הֿdéjà vu, של המוכרות וההכרה. החזרות המרובות, תוך שינויים קלים, משרישות את השימוש בטרמינולוגיה וגורמות לטישטוש בסיסי הסמכות של הסדר המסוים." ראה עמית (הערה 3 לעיל), 97-98.
[5]   כל סטודנט למשפטים מודע היטב לעוצמת ההסתייגות של מקצת מן השופטים לעמדותיו של השופט ברק. במסגרת מאמר זה לא אוכל לעשות צדק לוויכוחים העזים הניטשים בין השופט ברק לשופטים אלון, חשין ואנגלרד. ככלל, שופטים אלה ספקנים יותר ביחס לכוחו של השופט ומסתייגים יותר מהתערבות שיפוטית בהחלטות הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. כך, למשל, בבג"צ מס' 85620/ מיעארי ואח' נגד יו"ר הכנסת ואח', פ"ד מא(4)169, 252, קבע השופט אלון: "עם כל הכבוד וההערכה ליכולת ולמאמץ המרובים של בית המשפט לשמור על מידה מרבית של אובייקטיביות ומומחיות בנושא הבא לפניו – כיצד ועלֿפי מה יונחה בית המשפט בהפעלת מבחן חוש המומחיות של המשפטן, מבחן שאינו כולל קביעה אובייקטיבית כלשהי? אמנם כן, אין מנוס מלהיזקק לחוש מומחיות זה בדין מדיני נזיקין וחיובים ואף בענייני משפט מינהלי. אך קשה שבעתיים ומאד לא רצוי להיזקק למבחן זה – כשהוא לבדו הוא ואין עמו מבחן נוסף כלשהו – בשאלה מן השאלות הצפות ועולות בנושא שלפנינו, ושבהן השקפות פוליטיות, בעיות חברתיות ואסכולות משפטיות כרוכות ושלובות זו בזו. ודומה עלי, כי לא נפריז אם נאמר, כי המשקל המכריע ישנו דווקא למרכיב הפוליטי והחברתי שבהן, והחלק המשפטי, בעיקרו, נגזר ממרכיב זה ומופעל על פיו...". בבג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נגד ראש הממשלה יצחק שמיר ואח' פ"ד מה(1) 749, 771, שעסק בחוקיותם של הסכמים קואליציונים, קבע השופט אלון בדעת מיעוט כי: "וכאן שואל השואל: כיצד ישקול בית המשפט, שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או איֿסבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת המשפטיות של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית, המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר. אך אנו, השופטים, אפילו כולנו חכמים וכולנו נבונים, מה לנו ולרזי יציאה למלחמה וכניסה לדיפלומטיה? ולא זו אף זו. חוששני, כי מתוך עיון בכל אותם נושאים ופסקיֿדין שעניינם נושאים פוליטיים, צבאיים ומדיניים מובהקים שבהם מכריע חברי, בשימושו בעקרון הסבירות ובמיתחם הסבירות, כי הפעולה השלטונית סבירה היא, ניתן היה להגיע גם למסקנה הפוכה, היינו שהפעולה השלטונית אינה סבירה. ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא – מהו קנה המידה הסביר לשימוש בעקרון הסבירות בנושאים כגון אלה? הוא אשר אמרתי. לדעתי, בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי ביתֿמשפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה". בע"א 6024/97 שביט נגד חברא קדישא, פ"ד נג (3) 600, 646, הסתייג השופט אנגלרד מן השימוש של השופט ברק במבחני "סבירות" "איזון האינטרסים" וקבע כי: "שאלתי את עצמי אם אמנם זה מתפקידו של ביתֿמשפט לקבוע את הגבולות ה'לגיטימיים' של רגישותו של ציבור מאמינים בכלל, ושל ציבור שומרי תורה ומצוות, בפרט. יתרה מזו, תחימת תחומי הרגישות ה'סבירים' מושתתת במידה מכרעת על השקפה סובייקטיבית, כפי שמוכיחים חילוקיֿהדעות בין השופטים, בינם לבין עצמם." כמו כן, באותו פסק דין, בעמוד 638, קובע השופט כי: "ביתֿמשפט זה הכריע בעבר במחלוקות דומות עלֿפי דרך האיזון של עקרונות יסוד, תוך כדי ניסיון להחיל מבחן של סבירות על רגשותיהם ההדדיים של בעליֿהדין. אומר מיד, כי לטעמי בעניין של אמונות ודעות אין כלל אפשרות למדוד את רגשותיהם של בניֿאדם עלֿפי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לפנינו תחום השקפתי המתרכז סביב סמלים, שמידת מרכזיותם בחיי האנשים אינה יכולה להימדד לפי קנהֿמידה חיצוני של סבירות. כל קביעה בדבר מידת הסבירות של סמל כלשהו תהיה בהכרח ביטוי לסולם ערכים סובייקטיבי. יתרה מזו, מעמדו של סמל מסוים בחברה נתונה אינו בהכרח קבוע לאורך זמן."
[6]   רושם שגוי זה עלול להתחזק לאור העובדה שהשופט ברק מצטט שוב ושוב את יריביו המרכזיים בבית המשפט העליון דווקא בהקשרים שבהם הוא מסכים עם עמדתם. כך, למשל, מצטט השופט ברק בהסכמה את יריבו המרכזי, השופט אלון. ראה למשל עמודים 58-157, 180, 240.
[7]   ראה חיים גנז, שיקול דעת שיפוטי לאהרן ברק, משפטים י"ח 509 (תשמ"ט).
[8]   עמוד 21.
[9]   עמוד 24.
[10] עמוד 29.
[11] השאלה האם לשופטים יש שיקול דעת שיפוטי היא כמובן שאלה מרכזית בתורת המשפט. הוויכוח המודרני סביב שאלה זו ניטש בין ה.ל.א. הארט בספרו הקלאסי (H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press), המאמין בקיומו של שיקול דעת שיפוטי, לבין רונלד דבורקין בספרו:Ronald Dworkin,
Taking Rights Seriously (Duckworth & Company, 1977
), המנסה לבסס את הטענה כי אין שיקול דעת כזה.
[12] עמוד 190.
[13] עמודים 408-409.
[14] עמוד 408.
[15] עמוד 415.
[16] לדיון בתפקידה של האובייקטיביות במשנתו של השופט ברק ראה: יששכר (איסי) רוזןֿצבי, האם שופטים הם כבני אדם? כינון דמות השופט בראי כללי הפסלות, משפט וממשל כרך ח 6 49, 63-66 (תשס"ה).
[17] ברק עמוד 41.
[18] עמוד 41-42.
[19] עמוד 43.
[20] עמוד 45.
[21] ראה, Owen Fiss, Objectivity and Interpretation, in Owen Fiss, The Law as It
Could be
, 149-171 (2003)
.
[22] ברק, עמוד 44.
[23] עמוד 41.
[24] במאמרו של רוזןֿצבי (הערה 16 לעיל), מנתח רוזןֿצבי את התפקיד שממלא מיתוס האובייקטיביות בעיצוב כללי הפסלות של שופט. חוסר הנכונות של בית המשפט לפסול שופטים גם במקרים קיצוניים, כגון מקרים שבהם השופטים עצמם מבקשים את הפסילה, נועד לחזק את תדמית השופט כמקצוען אובייקטיבי. ראה שם, עמוד 96-97.
[25] בג"צ 2491/02 בן ארי נגד השופט דן ארבל מנהל בתי המשפט תק על 2002
(3) 9, 10.
[26] רבי יוסף דוד, פתח בית דוד, הלכות דינים סימן ב (תנמ"ו (1736)).
[27] בג"צ 7367/97 התנועה למען איכות השלטון נגד היועץ המשפטי ואח' פ"ד נב (4) 547.
[28] עמוד 45.
[29] עמוד 45.
[30] בכך אינני אומר כי העמדה ההפוכה הניהיליסטית, הרואה בהליך השיפוטי הליך שהוא חלק ממאבקי כוח פוליטיים, איננה מסוכנת אף היא. על סכנות אלה ראה Fiss, הערה 21 לעיל.
[31] ראה גנז (הערה 7 לעיל), עמ' 516-522.
[32] עמוד 41.
[33] ראה גנז (הערה 7 לעיל), עמודים521-522.
[34] ראה בג"צ 721/94 אל על – נתיבי אויר נגד דנילוביץ פ"ד מח(5) 749, 781.
[35] עמדתי על כך במאמרי: ,Alon Harel, Gay Rights in Israel – A New Era
International Journal of Discrimination and the Law, 1, 261, 266 (1996)
. ראה גם אלון הראל, עלייתה ונפילתה של המהפכה המשפטית ההומוסקסואלית, המשפט ז 195, 209 (ה"ש 60) תשס"ב.
[36] עמוד 152.
[37] עמוד 152.
[38] ניתן היה לחשוב כי מן הראוי לבחור בערך החברתי שבו החברה הישראלית עצמה הייתה בוחרת, לו הייתה נקראת להכריע באירוע. כך, למשל, בדוגמא שלפנינו צריכה השופטת דורנר לשאול, אם החברה הישראלית רואה באפליה של הומוסקסואלים טעם מספיק להתערבות המדינה בחוזי עבודה. אלא שקריטריון הכרעה זה איננו אפקטיבי, משום שבאופן טיפוסי ערכים חברתיים הם ערכים מופשטים ולחברה אין עמדה מוגדרת ביחס להכרעה בקונפליקטים ערכיים אלה במקרים קונקרטיים של התנגשות. משום הריבוי של ערכים חברתיים רלבנטיים להכרעה השיפוטית, הפנייה לערכים החברתיים איננה מבטיחה את האובייקטיביות השיפוטית.
[39] כך, למשל, רונלד דבורקין, אחד מגדולי הפילוסופים של המשפט, גורס כי אובייקטיביות שיפוטית נשענת על אינטגרציה בין קונבנציות משפטיות וחברתיות ובין אידיאלים מוסריים. ראה,Ronald Dworkin, Law's Empire (Harvard University
Press, 1986)
. אואן פיס מאמין כי האובייקטיביות השיפוטית היא פונקציה של כללים פרוצדוראליים פנימיים להליך המשפטי. ראה פיס (הערה 21 לעיל).
[40] על התפקיד הרטורי של האיזון במשנתו של השופט ברק, ראה עמית (הערה 3 לעיל), עמודים 103-104. עמית סבור כי תוצאת האיזון מכוונת כבר מראש עלֿידי האופציות המתנגשות.
[41] עמוד 265.
[42] עמוד 265.
[43] עמוד 265.
[44] עמוד 266.
[45] עמוד 266.
[46] מקצת מעמיתיו של השופט ברק בבית המשפט העליון עצמו, כמו גם משפטני האקדמיה, סבורים אחרת. הם סבורים כי האיזון, בהיותו מטבע הדברים נשען על יחוס משקל לערכים, מהווה מתכון להחלטה שרירותית שאיננה אלא שם אחר לגחמותיו הסובייקטיביות של השופט. ראה, למשל, דבריו של השופט אנגלרד בפסה"ד שביט נגד חברא קדישא, הערה 5 לעיל.
[47] עמוד 268.
[48] עמוד 268.
[49] עמוד 265.
[50] האבחנה בין שתי הנמקות אלה דומה לאבחנה הידועה של התועלתנים בין
"criteria of rightness" לבין "decision making procedures" . תועלתנים רבים סברו, כי שעה שקריטריון המכריע בדבר מוסריותה של פעולה הוא המידה שבה היא מקדמת תועלת, אסור לפועל לשקול שיקולי תועלת משום שהחלטה המבוססת על שקילת שיקולי תועלת איננה ממקסמת את התועלת. לדיון באבחנה זו ראה http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism סעיף 3.
[51] ראה Iddo Porat, The Dual Model of Balancing (forthcoming in Cardozo Law Review 27 (2006)).
[52] האבחנה נוסחה לראשונה עלֿידי יוסף רז. ראה, Joseph Raz, Practical Reason
and Norms (2nd ed., 1999).
[53] אין לבלבל בין מושג האיזון האנכי, שאותו מפתח השופט ברק (ראה, למשל, עמודים 271-272), לבין מושג הטעם המוציא. השופט ברק מגדיר את המושג "איזון אנכי" כדלהלן: "האיזון האנכי הוא מכשיר שראוי להשתמש בו במקום שההתנגשות בין הערכים היא כזו שמתבקשת עדיפותו של ערך אחד על פני רעהו. האיזון האנכי קובע את הנסיבות והתנאים שבהם עדיפות כזו מתרחשת" (ברק, עמוד 272). עצם ההכרה בהתנגשות בין הערכים שוללת את האפשרות שהמדובר בטעם מוציא, משום שטעם מוציא איננו מתנגש עם הטעמים אותם הוא מוציא, אלא הוא טעם המצדיק הוצאתם של טעמים מסדר ראשון מן השקלול. האיזון האנכי איננו אלא איזון בין טעמים מסדר ראשון, כאשר אחד הטעמים המתנגשים הוא בעל משקל יחסי גבוה בהשוואה לטעם המתנגש עמו.
[54] כך, למשל, הוא סבור כי במקרים שבהם הגבלה על חופש הביטוי היא הגבלה המבוססת על תוכן הביטוי, הזכות לחופש הביטוי מתפקדת כטעם מסדר שני – טעם המחייב את הממשלה להימנע מהסדרה של הביטוי על בסיס הטעמים מסדר ראשון, ובמיוחד מהסדרה המבוססת על אי ההסכמה של הממשלה לתוכנו של הביטוי.
[55] בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד ממשלת ישראל ואח' פ"ד נג(4) 817, 835-836.
[56] ראה בג"צ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי בישראל לזכויות המיעוט הערבי בישראל נגד עירית תל אביב יפו תק על 2002 (2) 603, 612.

 [a1]האם הכוונה ל"רצייתה"?

חזור

כל הזכויות שמורות לאתר קתרסיס Copyright © 2006 בניית אתרים  EKDesign